Las primeras medidas que adoptó el Gobierno nacional para atender la pandemia por COVID-19, en la cual se limitó totalmente la libertad de circulación, se basaron en facultades administrativas ordinarias relacionadas con el orden público. Esta situación reabrió preguntas constitucionales sobre los límites de dichas facultades, especialmente frente a la limitación o restricción de ciertos derechos y libertades, así como sobre el control judicial al que están sometidas.
Académicos y defensores de derechos humanos solicitamos1 a la Corte Constitucional avocar conocimiento de oficio y realizar control constitucional a los decretos ordinarios2 en los que se adoptaron medidas de “aislamiento obligatorio”3, por tener contenidos con fuerza de ley. La respuesta de la Corte, consignada en la Sentencia C-145 de 2020, p. 129-130, fue que los decretos nacionales de “aislamiento obligatorio” eran objeto de control por parte del Consejo de Estado a través del control inmediato de legalidad y del medio de control de nulidad. Por esa razón, no adoptó un pronunciamiento de fondo sobre la materia de los decretos ni sobre los límites de las facultades utilizadas.
A pesar de esto, el control inmediato de legalidad del Consejo de Estado tampoco llegó. La razón es que los decretos de “aislamiento obligatorio” habían sido diseñados de tal manera que no desarrollaban decretos legislativos del estado de excepción, por lo que carecían del requisito esencial para activar el control judicial inmediato. Se creó entonces un nuevo tipo de instrumento en el ordenamiento jurídico mediante el cual se puede limitar y restringir derechos y libertades fundamentales sin controles judiciales automáticos o inmediatos. Así, con decretos ordinarios se puede hacer lo que extraordinariamente se permite, con límites claros, con leyes estatutarias o decretos legislativos derivados de un estado de excepción.
El escenario de elusión al control automático o inmediato planteado, frente a los decretos nacionales5, se puede graficar así:
El gráfico permite observar el tránsito de control de los decretos de “aislamiento obligatorio”. De contenidos materiales de ley, dado que contienen regulaciones sobre derechos fundamentales como la libertad de circulación6, pasando por restricciones de derechos únicamente admisibles en estados de excepción7, con claras limitaciones, hasta llegar a normas ordinarias basadas en facultades de orden público que no tienen límites claros y solo controles rogados.
Así las cosas, dicho gráfico permite ilustrar la existencia de una grieta de elusión del control judicial, visible por la pandemia, que pone en riesgo los derechos y libertades. Además, presenta el centro de la crítica a la decisión de la Corte Constitucional en la Sentencia C-145 de 2020: quedamos sujetos a un riesgo elevado de limitación y restricción de derechos y libertades, sin controles judiciales inmediatos y sin límites a las facultades ordinarias utilizadas.
Un ejemplo de tal riesgo es la reiteración de toques de queda en la mayoría de los municipios y departamentos del país como medida de atención y contención de la pandemia, incluso en lugares con bajos o nulos casos activos de contagio. Si las autoridades pueden ahora con facultades ordinarias lo que no se podía incluso en estados de excepción, estamos en el escenario del engaño por “necesidad”.
Günter Frankenberg8 plantea, en un texto previo a la pandemia, que la excepción tiene el encanto de una experiencia límite, como las visiones apocalípticas que escapan a lo cotidiano. Por ello, la suspensión de la normalidad que trae la excepción se basa en la promesa de contención de la emergencia y, con la misma justificación, se asume la ilegalidad de las acciones como una necesidad.
Si la excepción es una sustituta de la normalidad y solo en esta es posible justificar medidas de limitación y restricción de derechos, como las que se han adoptado durante este último año, la nueva normalidad le quita la magia y el engaño a la promesa de excepción como justificación para las medidas. El demonio del COVID le quitó el misterio. Ahora se pueden limitar y restringir derechos y libertades sin acudir a la magia de la excepción.
* Estudiante del Doctorado en Derecho de la Universidad de los Andes. Correo electrónico: jc.ospinar1@uniandes.edu.co
1 “Solicitud a la Corte Constitucional”, Dejusticia, https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/2020/04/Memorial-Corte-Constitucional.pdf
2 Para entonces se habían expedido tres decretos (457, 531 y 536). Esto continuó hasta finales del 2020 cuando se dejaron de expedir decretos. Desde entonces se expiden circulares que son suscritas por los ministros de Salud e Interior, ordenando toques de queda, restricción de derechos y libertades, entre otras medidas.
3Al inicio de la pandemia se utilizaron denominaciones como “aislamiento preventivo u obligatorio” y “cuarentena estricta”. En la actualidad se utiliza, sin eufemismos, la expresión toque de queda.
4Se trata del medio de control de nulidad simple pues la nulidad por inconstitucionalidad no es viable, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, porque dichos decretos tampoco reglamentan directamente la Constitución.
5El control de normas similares a nivel territorial está a cargo de tribunales y jueces. Sin embargo, este control se enfrenta al mismo proceso de elusión y es tan fraccionado (por distrito judicial o entidad territorial) que no ha sido objeto de análisis.
6Conforme al artículo 24 de la Constitución política, la libertad de circulación solo podrá tener las limitaciones que establezca la ley. Igualmente, conforme con el artículo 152 de la Constitución le corresponde al Congreso, a través de leyes estatutarias, regular los derechos fundamentales.
7 Conforme con el numeral 2 del artículo 214 de la Constitución política, mediante los decretos legislativos de estado de excepción no pueden “suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales”, por lo que la ley estatutaria de estados de excepción (Ley 137 de 1994) estableció en su artículo 5 que: “Las limitaciones a los derechos no podrán ser tan gravosas que impliquen la negación de la dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de asociación, del derecho al trabajo, del derecho a la educación de la libertad de expresión y de los demás derechos humanos y libertades fundamentales que no pueden ser suspendidos en ningún estado de excepción”.
8Günter Frankenberg, Comparative constitutional studies. Between magic and deceit (Cheltenham: Edward Elgar, 2018), 261-291.
Referencias
Corte Constitucional, sentencia C-145 de 2020, M. P. José Fernando Reyes Cuartas. Frankenberg, Günter. Comparative constitutional studies. Between magic and deceit. Cheltenham: Edward Elgar, 2018. “Solicitud a la Corte Constitucional”. Dejusticia https://www.dejusticia.org/wp-content/ uploads/2020/04/Memorial-Corte-Constitucional.pdf
