Introducción
Una de las representaciones más fuertemente compartidas en las caracterizaciones sobre la Constitución de 1991 es la de su delineamiento como un texto
constitucional que avanza en la moderación del uso de los poderes excepcionales del presidente de la República. Lo anterior, al generar una serie de controles de índole jurídico (en cabeza de la Corte Constitucional), y de naturaleza
política (por parte del Congreso de la República), para prevenir el desbordamiento de las competencias del ejecutivo1. Las limitaciones al régimen de excepción producidas en virtud del cambio constitucional redujeron, por contera,
las violaciones de los derechos humanos de los ciudadanos. Transgresiones
que en el régimen constitucional anterior ocurrieron en una escala significativa y
que fueron toleradas a causa de una excesiva flexibilidad en la regulación y en
los controles existentes sobre los estados de excepción, en dicha época2. Estos
* Profesora asistente de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Doctora
en Derecho de la Universidad de los Andes. Orcid: https://orcid.org/0000-0002-3308-
0129. correo electrónico: ya. celemin24@ uniandes.edu.co. https://derecho.uniandes.
edu.co/es/yenny-andrea-celemin-caicedo
1 Édgar Fuentes, Legislación en sentido material (Bogotá: Ibáñez, 2017). En este texto el autor
presenta una esquemática sistematización de estos controles, altamente recomendable.
2 Jorge González, Estados de excepción y democracia liberal en América del Sur. (Bogotá:
Universidad Javeriana, 2015). https://repository.javeriana.edu.co/handle/10554/42469
Apuntes sobre la
necesidad de crear una
gramática propia para
comprender el Estado de
emergencia económica,
social y ecológica
YENNY ANDREA CELEMÍN CAICEDO*
workingpaper 01
facultad de derecho
universidad de los andes
EL ROL DEL DERECHO EN LA PANDEMIA 2
controles también fueron útiles para evitar el uso normalizado de esta forma de
expedición de normas jurídicas, por la predilección recurrente de diversos gobiernos de elegir este tipo de vía para contener problemas sociales, en lugar
de acudir a competencias ordinarias3. La Constitución de 1991 transformó esta
imagen. El acuerdo general de la doctrina nacional es que este texto constitucional ha reestablecido el equilibrio de poderes4, aun a pesar de la existencia
de algunos episodios de resistencia del ejecutivo hacia los controles incorporados en el texto constitucional de 1991 para evitar el uso abusivo de los poderes de excepción5.
A pesar del optimismo existente sobre el balance de lo ocurrido con los estados de excepción después de la promulgación de la Constitución de 1991,
aquí se quiere señalar que en el nuevo texto constitucional y en los abordajes
y descripciones que se han hecho sobre este tema se presentan unos efectos
problemáticos6. A partir de estos efectos hay una notoria primacía en la sistematización y descripción dogmática de la declaratoria y el funcionamiento del
estado de conmoción interior y de los decretos legislativos creados en el marco
de este tipo de emergencias. También, sobre las evaluaciones al control judicial producido por la Corte Constitucional para la revisión de esta legislación
material. Pero esta primacía ha estado en detrimento de los esfuerzos por comprender, caracterizar y diferenciar los restantes estados de emergencia constitucional reconocidos en la Constitución de 1991. Especialmente, el estado de
emergencia, económica, social y ecológica. Un estado de excepción incluido
en el sistema jurídico colombiano, desde la reforma constitucional de 1968,
para conjurar emergencias constitucionales no relacionadas con la seguridad y
el orden político-institucional7. Esta situación resulta muy paradójica si se toma
en consideración que este estado de emergencia ha sido el más utilizado en
Colombia desde y a partir de la vigencia de la nueva Constitución8.
3 Antonio Barreto, Normalidad y excepcionalidad: la indescifrable regularidad
contemporánea de la excepción (Palermo, 2006). https://www.palermo.edu/derecho/
publicaciones/sela2006_pdf/Antonio_Barreto_Rozo.pdf
4 Pedro Vanegas, “La Constitución colombiana y los estados de excepción: 20 años
después”, Revista de Derecho del Estado n.º 27 (2011): 261-290. https://revistas.
uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/3020
5 Estos episodios de resistencia se rastrean en la obra de Echeverry. Este autor señala sobre
el particular: “Para evitar el control material de la Corte Constitucional ha habido proyectos
de reforma constitucional, uno de ellos fue el Acto Legislativo 10 del 2002 del Senado,
propuesta lamentable; constituía revivir el pasado violatorio de tan caros derechos humanos,
derogar tan importante conquista en la forma en que lo consagró la Carta de 1991 y la
jurisprudencia de avanzada de la Corte Constitucional en tal sentido”. Eudoro Echeverry,
Las causales de control de constitucionalidad (Bogotá: Legis, 2014), 280.
6 Sobre otros efectos problemáticos por cuenta del excesivo protagonismo del análisis sobre
lo que ocurre con el estado excepcional de conmoción interior se recomienda leer: Ana
Catalina Arango, “¿Son los estados de excepción el problema? El ejercicio de la función
legislativa a partir de la delegación expresa del Congreso: el caso colombiano”, Revista
Derecho del Estado n.º 46 (2020). http://www.scielo.org.co/pdf/rdes/n46/0122-9893-
rdes-46-189.pdf
7 Jacobo Pérez y Germán Navas, Diálogos constitucionales. Derecho constitucional
colombiano (Bogotá, Temis, 2019), 602.
8 Una revisión preliminar de las cifras muestra que mientras el Estado de conmoción interior
se ha declarado siete veces en los últimos treinta años, el estado de emergencia
económica, social y ecológica se ha decretado doce veces. Sobre el particular se puede
ver: Juan Manuel Charry, “Emergencia social”, Revista Semana, 19 de marzo del 2020,
https://www.semana.com/emergencia-social-columna-de-juan-manuel-charry/657760/,
y “Las veces que en Colombia se ha decretado la conmoción interior”, Revista Semana, 23
de mayo del 2020, https://www.semana.com/nacion/articulo/cuando-en-colombia-seha-decretado-conmocion-interior/616499/
EL ROL DEL DERECHO EN LA PANDEMIA 3
Los estados de excepción cómo herramientas
para la solución de las emergencias
constitucionales: ¿se encuentran
en un mismo cajón o compartimento?
La atención de la dogmática constitucional a la contención de las emergencias
económicas, sociales y económicas mediante la declaratoria de este estado
de emergencia no es inexistente en el derecho constitucional colombiano. Sin
embargo, esta atención es menos visible y cuantiosa en sus análisis, que la dedicada a evaluar lo relacionado con la conmoción interior9. Este desequilibrio
en el tratamiento de los estados de excepción ya ha sido identificado en el contexto nacional. Sobre este particular se ha señalado:
Luis Ernesto Vargas Silva, en su calidad de profesor y magistrado de la Corte Constitucional criticó los pocos avances de la corporación en materia de los estados
de emergencia en los estados de excepción, porque no se aprecia una correlativa
construcción teórica referida a estos estados, ni un desarrollo sistemático: que permita un manejo más autónomo, diferenciado y caracterizado de cada una de las
modalidades que acoge este estado. El estudio arroja una preocupante tendencia
a trasladar sin una adecuada decantación, el marco teórico establecido para los
estados de conmoción a los estados de emergencia10.
Pero además de estas afirmaciones ciertas acerca de los traslapes en la caracterización de los estados de excepción, es preciso señalar que la dogmática
constitucional colombiana también exhibe confusiones en los sustantivos que
utiliza para describir el estado de emergencia económica, social y ecológica.
Lo anterior por cuenta del uso de los mismos parámetros de análisis para describir el estado de conmoción interior y los demás estados de excepción. Estas
confusiones, por ejemplo, se ponen en evidencia en el siguiente extracto de un
texto reciente sobre la materia: “Tal como sucede con los otros dos estados de
excepción, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos”11.
En esta referencia los autores utilizan sustantivo decreto con fuerza de ley, que
es propio del estado de emergencia económica, social y ecológica como un
sinónimo o, por lo menos, como un sustantivo equivalente de decreto legislativo, que es el tipo de decretos que el ejecutivo está autorizado a proferir en
la conmoción interior y la guerra exterior. En este orden de ideas, este uso indistinto de los sustantivos en relación con la legislación material que se expide
en los estados de excepción hace considerar que estas herramientas están a
disposición del ejecutivo en un mismo cajón o compartimiento para solucionar
9 Por solo citar un ejemplo se recomienda verificar la obra de Manuel Quinche, Derecho
constitucional colombiano, que sin dudas es, en la actualidad, uno de los tratados más
completos en el área. Mientras el autor dedica de las páginas 218 a 219 su análisis sobre
el estado de guerra exterior, y de las páginas 231 a 233 sus glosas sobre la emergencia
económica, social y ecológica, lo relacionado con la conmoción interior ocupa diez
páginas en la edición más reciente de su libro. Manuel Quinche, Derecho constitucional
colombiano (Bogotá: Temis, 2020).
10 Eudoro Echeverry, Las causales de control de constitucionalidad (Bogotá: Legis, 2014), 289.
11 Mary Luz Tobón y David Mendieta, “Los estados de excepción en el régimen constitucional
colombiano”, Opinión Jurídica 16, n.º 31 (2017): 82. http://www.scielo.org.co/pdf/
ojum/v16n31/1692-2530-ojum-16-31-00067.pdf
EL ROL DEL DERECHO EN LA PANDEMIA 4
las emergencias constitucionales. A partir de esta sensación estos instrumentos
tienen la misma forma para remediar las emergencias constitucionales, como
si se tratara de destornilladores idénticos y sin considerar las diferencias entre
uno en forma de pala y otro en forma de estrella. Esta impresión, desafortunadamente, no solo se observa en la lectura de alguna parte de la dogmática constitucional colombiana. El propio texto de la Constitución hace este
uso intercambiable e impreciso de los sustantivos decreto con fuerza de ley y
decreto legislativo. En efecto, mientras el artículo 215 que regula esta emergencia constitucional usa en su primera parte el sustantivo decreto con fuerza
de ley12, en la configuración de la competencia para legislar del ejecutivo, de
forma posterior, el articulo cambia el sustantivo. De esta forma, el 215 de la
C.P. hace uso del sustantivo decreto legislativo para determinar la competencia
de la Corte Constitucional para controlar esta clase de normativa13. Este sustantivo vuelve a ser utilizado en el artículo 241 cuando la Constitución determina
en su numeral 7 que a la Corte Constitucional le corresponde: “Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el
gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución”.
En suma, no hay claridad en la gramática que distingue la legislación material
que se expide con ocasión de los estados de emergencia social y ecológica.
Una gramática más precisa para
distinguir la emergencia económica social
y ecológica de las demás situaciones
de emergencia constitucional
Para evitar las confusiones y las perplejidades, que se ocasionan por cuenta de
esta falta de distinción y claridad en las expresiones utilizadas para comprender la producción de legislación material en las emergencias constitucionales,
es preciso resaltar las diferencias en la gramática de la Constitución. En primer
término, el texto constitucional emplea sustantivos diferentes dependiendo de
los estados de excepción sobre los que esté tratando. Así, para describir la legislación material que el ejecutivo está autorizado a promulgar en los estados
de conmoción interior (213) y de guerra exterior (212), la Constitución usa el
sustantivo decreto legislativo. Por su parte, para describir la legislación material
que el ejecutivo está autorizado a promulgar en el estado de emergencia económica, social y ecológica, la Constitución usa el sustantivo decreto con fuerza
de ley y también usa el sustantivo decreto legislativo cuando hace referencia a
su control por parte de la Corte Constitucional.
Pero estos sustantivos no son sinónimos. Las diferencias entre ellos están directamente conectadas con la vigencia jurídica de estos tipos de legislación
12 Señala el artículo 215 de la Constitución de 1991: “Mediante la declaración que deberá
ser motivada, podrá el presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con
fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de
sus efectos”.
13 Señala en su parágrafo el artículo 215 de la Constitución de 1991: “El Gobierno enviará
a la Corte Constitucional el día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte
en uso de las facultades a las que se refiere este artículo, para que aquella decida sobre
su constitucionalidad”.
EL ROL DEL DERECHO EN LA PANDEMIA 5
material. De esta manera, mientras que la vigencia de los decretos con fuerza
de ley se extiende o bien de forma indefinida en el tiempo, o de forma definida en el término que estos decretos señalen o tras el cumplimiento de una
condición14, esto no ocurre con los decretos legislativos. En relación con esta
última clase de decretos, la Constitución prescribe unos términos precisos para
su vigencia. Estos términos implican que ellos dejan de tener efectos tan pronto
como se acaba el estado de excepción. En todo caso, esta vigencia no puede
nunca sobrepasar los límites temporales que los artículos 21215 y 21316 han
señalado con ocasión de cada una de las emergencias constitucionales que
ellos regulan. En otros términos, tal y como lo han señalado otros autores que
tienen claridad en los conceptos, pero que no se han preocupado por depurar
la gramática, al clasificar ambos tipos de legislación material como “decretos
de contenido legislativo”:
Los decretos legislativos que se dicten en estado de guerra exterior y de conmoción
interior son transitorios, suspenden las leyes que sean incompatibles y rigen mientras
dure el estado de excepción. En el caso del estado de emergencia económica,
social y ecológica, su vigencia es indefinida hasta que el Congreso los modifique
o derogue, excepto cuando se trate de nuevos tributos o de variación de los existentes, evento en el cual dejan de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo
que el Congreso durante el año siguiente les otorgue carácter permanente17.
Pero hay otras diferencias en los sustantivos a los que apela la Constitución
que están directamente conectados con la comprensión de la norma de normas como dispositivo de control del poder18. En los estados de excepción de
conmoción interior y guerra exterior, uno de los verbos que se utiliza en estas
formulaciones, el verbo controlar, tiene a la Corte Constitucional como el sujeto protagónico. En este orden de ideas el control jurídico en las emergencias
constitucionales de conmoción interior y guerra exterior recae en los jueces. Sin
embargo, en las emergencias que ocurren como consecuencia de situaciones
económicas, sociales y ecológicas, como la reciente emergencia por el COVID-19, el sujeto central del control jurídico es el Congreso de la República.
Dicho en otros términos, el Congreso hace control político en los estados de
conmoción interior y guerra exterior y también hace control político, pero debería hacer control jurídico, a los decretos con fuerza de ley que se expiden
con ocasión del estado de emergencia económica, social y ecológica. Es por
ello que la Constitución de 1991 ordena que el Congreso tiene que efectuar
14 En el caso de la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica es la
terminación de la emergencia sanitaria cuya declaratoria y extensión es competencia del
Ministerio de Salud de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 1753 del
2015. https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Normograma/Ley%201753%20de%20
2015.pdf. Esta idea de los límites temporales de los decretos con fuerza de ley, también
hace pertinente diferenciar estos decretos de los llamados decretos leyes, consagrados en
el numeral 10 del artículo 150 y en los que el legislador delega competencia al ejecutivo
para regular una materia específica, pero con un límite de seis meses para que el presidente
cumpla con dicha delegación.
15 Puede consultarse en https://www.constitucioncolombia.com/titulo-7/capitulo-6/
articulo-212
16 Puede consultarse en https://www.constitucioncolombia.com/titulo-7/capitulo-6/
articulo-213
17 Manuel Quinche y Frankie Urrego, “Los decretos en el sistema normativo colombiano”,
Universitas, n.º 116 (2008): 59. https://revistas.javeriana.edu.co/index.php/vnijuri/
article/view/14559
18 Karl Loewenstein, Teoría de la constitución (Barcelona: Ariel, 1983).
EL ROL DEL DERECHO EN LA PANDEMIA 6
un control sobre esta legislación material para modificarla, adicionarla o derogarla19. Lo anterior, sin excluir el control que le corresponde hacer a la Corte
Constitucional. De todas formas, este es un control de tipo jurídico que impone
la norma suprema para que el Congreso cumpla con su función legislativa y
efectúe estos cambios o modificaciones o durante el año siguiente a la declaración de emergencia en materias de iniciativa privativa del Gobierno, o en cualquier momento en los asuntos de la competencia del legislativo que hayan sido
regulados por el ejecutivo durante el estado de emergencia económica, social
y ecológica. En este orden de ideas, la precisión gramatical tiene todo que ver
con la comprensión de la Constitución como dispositivo que controla el poder
en las emergencias constitucionales, especialmente aquellas ocasionadas en
motivaciones económicas, sociales y ecológicas. La Constitución comprende
que la validez de esta clase de regulación debe ser examinada más sesuda y
reposadamente de lo que ocurre con el control constitucional automático que es
ejercido por la Corte Constitucional.
Conclusión
La necesidad de crear una gramática propia para comprender las particularidades del estado de emergencia económica, social y ecológica en el texto
de la Constitución de 1991 puede parecer para algunos un purismo formalista
que puede ser obviado cuando se repasa lo que sucede en los estados de excepción en Colombia. Sin embargo, aquí se quiere desafiar esta clase de comprensión en la medida en que, las confusiones y vacíos que se han señalado
tienen graves efectos en las situaciones concretas en las que el ejecutivo usa
sus poderes para conjurar emergencias constitucionales como las producidas
por la emergencia del COVID-19. La consecuencia más grave de esta clase
de traslapes gramaticales es que por los efectos en el tiempo que tienen los
decretos con fuerza de ley expedidos durante esta emergencia, si el Congreso
de la República no ejerce los controles jurídicos a los que está obligado, en
este particular estado de emergencia constitucional —que no en los demás—,
va a ocurrir un “blanqueo”20 de esta legislación material. Un blanqueo, no por
acción, sino por la omisión en el ejercicio de sus competencias de creación de
normas jurídicas. Aun a pesar de sus imprecisiones gramaticales, la Constitución estableció unos contrapesos jurídicos distintos al ejercicio de los poderes
excepcionales del presidente durante el estado de emergencia económica,
social y ecológica. Estos contrapesos deben ser ejercidos preferiblemente por
el Congreso, en lugar de por la Corte Constitucional. Esta situación contrasta
con lo que ocurre con los demás estados de excepción en los que la vocación
transitoria de la legislación material que expide el ejecutivo debe ser pronta
y cabalmente examinada y controlada por la Corte. Así, mientras que para
los decretos legislativos el control constitucional automático resulta un contrapeso efectivo, por cuenta de la transitoriedad de esta clase de regulación,
para los decretos con fuerza de ley estos controles pueden ser apresurados e
19 Art. 215 C. P. https://www.constitucioncolombia.com/titulo-7/capitulo-6/articulo-215
20 Sobre el concepto de blanqueo que denota la acción de convertir en legislación los
decretos expedidos en virtud del estado de sitio se puede ver: Antonio Barreto, “La
generación del estado de sitio: el juicio a la anormalidad en la Asamblea Nacional
Constituyente de 1991”, Precedente 1 (2012): 9-48. https://www.icesi.edu.co/revistas/
index.php/precedente/article/view/1462
EL ROL DEL DERECHO EN LA PANDEMIA 7
insuficientes. Si el Congreso de la República continúa omitiendo el desarrollo
de su tarea de control jurídico (y también político) en relación con los estados de
excepción, la ilusión del equilibrio de poderes producto de la Constitución
de 1991 se continuará diluyendo. La emergencia constitucional producto del
COVID-19 es la muestra más dolorosa y reciente de este desvanecimiento.
Referencias
Arango, Ana Catalina. “¿Son los estados de excepción el problema? El ejercicio de la función legislativa a partir de la delegación expresa del Congreso: el caso colombiano”.
Revista Derecho del Estado n.º 46 (2020).
Barreto, Antonio. “La generación del estado de sitio: el juicio a la anormalidad en la
Asamblea Nacional Constituyente de 1991”. Precedente 1 (2012): 9-48.
—. Normalidad y excepcionalidad: la indescifrable regularidad contemporánea de la
excepción. Palermo, 2006. https://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/
sela2006_pdf/Antonio_Barreto_Rozo.pdf
Echeverry, Eudoro. Las causales de control de constitucionalidad. Bogotá: Legis, 2014.
Fuentes, Édgar. Legislación en sentido material. Bogotá: Ibáñez, 2017.González, Jorge.
Estados de excepción y democracia liberal en América del Sur. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2015.
Pérez, Jacobo y Germán Navas. Diálogos constitucionales. Derecho constitucional colombiano. Bogotá: Temis, 2019.
Quinche, Manuel y Frankie Urrego. “Los decretos en el sistema normativo colombiano”.
Universitas n.º 116 (2008).
Quinche, Manuel. Derecho constitucional colombiano. Bogotá: Temis, 2020.
Tobón, Mary Luz y David Mendieta. “Los estados de excepción en el régimen constitucional colombiano”. Opinión Jurídica, 16, n.º 31 (2017). http://www.scielo.org.co/
pdf/ojum/v16n31/1692-2530-ojum-16-31-00067.pdf
Vanegas, Pedro. “La constitución colombiana y los estados de excepción: 20 años después”. Revista de Derecho del Estado n.º 27 (2011): 261-290. https://revistas.uex
ternado.edu.co/index.php/derest/article/view/3020
Artículos de prensa
Charry Urueña, Juan Manuel. “Emergencia social”. Revista Semana, 19 de marzo del
2020. https://www.semana.com/opinion/articulo/emergencia-social-columna-dejuan-manuel-charry/657760/
“Las veces en que se ha decretado estado de conmoción interior y por qué en el caso Santrich no aplicaría”. Revista Semana, 23 de mayo del 2019. https://www.semana.com/
nacion/articulo/cuando-en-colombia-se-ha-decretado-conmocion-interior/616499/
