El principio de trato especial y diferenciado hace parte de la constelación de principios de la OMC. Este principio hace referencia a otorgar importancia a la condición de desarrollo de los Estados miembros de la OMC. Así, surge la pregunta de si se les permite a los Miembros de la OMC implementar medidas que en últimas buscan imponer regímenes domésticos en otros países, podría reforzar dinámicas asimétricas en el comercio internacional. En particular, estas medidas podrían reproducir narrativas según las cuales los países en desarrollo necesitan que los países desarrollados definan los estándares regulatorios adecuados, lo que remite a representaciones históricas de un “tercer mundo” necesitado de guía o asistencia. En esta entrada para el Blog Semillero Derecho, Comercio y Globalización, el fin es contribuir en esta conversación. Para tales efectos, primero me referiré a unos antecedentes relevantes en torno a la discusión. Posteriormente, abordaré un caso de estudio con la ley de protección de datos en la Unión Europea.
I. Antecedentes para la discusión
En nuestras economías dirigidas por los datos, ¿cómo se puede pensar la diversidad en el ecosistema regulatorio sobre la protección de datos? El Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea (en adelante, “GDPR”, por sus siglas en inglés) impone requisitos para la transferencia de datos a terceros países mediante lo que se denomina un examen de adecuación. Algunos autores han considerado que esta normativa puede ser contraria a las obligaciones del GATS en tanto restringe el flujo de datos necesario para la prestación de servicios. De esa forma, el examen de adecuación evalúa las condiciones de protección de datos en miras de asegurar que los datos que se generan por usuarios ubicados en la Unión Europea tengan destino en un Estado que se alinea con estándares de protección de datos.
Ahora, enfocándonos en los casos bajo el OSD de la OMC, el caso de Argentina – Servicios financieros es un caso de 2019 donde Panamá era la parte reclamante y Argentina la parte reclamada. La medida relevante para nuestra discusión es aquella donde se introdujo una distinción entre países cooperantes y no cooperantes.
En el caso de Argentina – Servicios financieros, se discutió si las diferencias de los ambientes regulatorios de los servicios tenían incidencia en el examen de similaridad, así como si los estándares internacionales pueden ser instrumentalizados por los Estados para imponer medidas restrictivas del comercio internacional. En este caso, como lo relatan Panagiotis & Hoekman, Argentina estaba pidiendo a otros gobiernos que la ayudaran a hacer cumplir sus leyes tributarias pues la distinción entre países cooperantes y no cooperantes favorecía este fin. Ambos autores consideran que en este caso el Órgano de Apelación perdió la oportunidad de desarrollar un marco conceptual que contribuya a orientar a los Miembros de la OMC a la hora de abordar las tensiones que puedan surgir entre la integración comercial y la regulación nacional.
De esa manera, el caso de Argentina – Servicios financieros es un punto de partida para entender que los Estados pueden usar el argumento de que sus medidas coinciden con estándares internacionales para de esta forma restringir el comercio.
II. Estándares de protección de datos: Una mirada al GDPR y su consistencia con el GATS
a. Examen de adecuación
Con el GDPR, la Unión Europea ha definido su estándar de protección de datos, en particular en lo que se refiere al flujo de datos, necesario para el comercio de servicios. No obstante, la pregunta queda abierta para los países en desarrollo, toda vez que ya se ha discutido que en los procesos de examen de adecuación dos Estados pueden tener procesos muy distintos. Kehan Ruan afirma que, si bien, en teoría, el GDPR establece un mismo estándar de evaluación en el caso de terceros países u organizaciones internacionales, en la práctica, las decisiones de adecuación pueden implicar un trato discriminatorio. De ese modo, observamos que podría haber una erosión al trato especial y diferenciado en dos sentidos. En primer lugar, los Estados en desarrollo no son considerados por los otros Estados miembros de la OMC con legislación de protección de datos avanzada que, como la Unión Europea, realizan exámenes de adecuación. El resultado de estos exámenes es predecible, toda vez que dadas las condiciones de desarrollo no pueden cumplir con los estándares que requieren leyes como el GDPR. En otro nivel distinto, observamos que con leyes como esta no se considera aquellos escenarios donde, aunque un país pueda considerarse “desarrollado”, no puede predicarse lo mismo de su nivel de protección de datos. Así, a un Estado no se le puede imponer que lleve a cabo procesos para cumplir con el nivel de protección de datos deseado por otro Estado, convirtiéndose a su vez en una cuestión de soberanía y con la advertencia de que podría reproducirse la idea de un “tercer mundo” que se encuentra necesitado de ayuda.
b. La realidad del GDPR para las empresas
Ahora, el GDPR no sólo tiene implicaciones a nivel de Estados sino también para las entidades del sector privado. A través del régimen de representación del GDPR para los proveedores de servicios no pertenecientes a la UE, se generan mayores costes para estos proveedores de servicios. De modo que el precio de los servicios que ofrecen tenderá a aumentar. En contraste, los proveedores de servicios con sede en la UE no necesitan añadir el costo de un representante, y el precio de sus servicios puede mantenerse sin cambios. En un estudio sobre los costos de cumplimiento y aplicación de la normativa de protección de datos, se encontró que el GDPR puede ser tan difícil de cumplir que más de la mitad de los profesionales de privacidad de la UE encuestados dijeron que sus organizaciones no cumplían “totalmente” ni siquiera “mucho” con esta ley.
III. Reflexiones finales
La protección de datos es un campo que adquirirá cada vez más fuerza en un contexto donde el comercio de servicios será la regla y no la excepción. Para un contexto como este, es necesario estar alertas a las regulaciones de los Estados con el propósito de garantizar que no se reproduzcan nocivas que perjudiquen a los Estados que no se encuentran en un nivel deseado por otros Estados.
