Escrito por: Juan Andrés López Florez, Laura Sofia Olaya Ramírez, Jairo Andrés de la Espriella Ricardo, Laura Jaramillo Romero y Carolina Guevara.
Introducción
En el debate contemporáneo sobre moda e identidad cultural, casos como el de Carolina Herrera en el plano internacional y los de Agua Bendita y Pájara Pinta en Colombia han puesto en primer plano una controversia recurrente: el uso de patrones, técnicas y símbolos asociados a comunidades indígenas dentro de colecciones comercializadas por marcas ampliamente reconocidas. Estos casos evidencian que la referencia a lo “tradicional” o “ancestral” no opera únicamente como inspiración estética, sino también como un recurso de diferenciación económica y narrativa en la industria.
Este fenómeno no es aislado ni atemporal. Hace parte de una tendencia reciente en la que se ha intensificado el uso de identidades culturales en colecciones y campañas, en parte por la valorización del origen y la autenticidad en mercados globales, así como por la circulación de imágenes y repertorios culturales en plataformas digitales. En ese contexto, crece la pregunta sobre quién puede usar ciertos diseños, bajo qué condiciones y con qué efectos distributivos: si se trata de reconocimiento, colaboración y atribución, o si se reproduce una extracción simbólica donde el valor se concentra en la marca mientras se diluye la agencia colectiva de las comunidades.
Es relevante mencionar a Agua Bendita y Pájara Pinta porque, a diferencia de otros casos ampliamente criticados (Prodavinci, 2020), reconocen públicamente el origen cultural de los diseños (Alado Group, s.f.) e incluso, en ocasiones, desarrollan colaboraciones directas con miembros de las comunidades (Pájara Pinta, s.f.). Estas prácticas parecen señalar un camino deseable de reconocimiento y construcción inclusiva; sin embargo, es necesario precisar que se trata de una iniciativa empresarial. En el ordenamiento jurídico colombiano no existe una regla única y general que, en todos los casos, imponga el consentimiento ni la participación económica de las comunidades indígenas cuando sus diseños son incorporados en colecciones comerciales; el marco opera mediante herramientas fragmentadas y por vías distintas para un mismo fenómeno.
En este orden de ideas, este artículo sostiene que el sistema de propiedad intelectual colombiano, al estar diseñado sobre una lógica difusa y fragmentada, favorece estructuralmente la apropiación empresarial frente a la titularidad colectiva indígena.
Para empezar, es clave describir los saberes, prácticas y expresiones culturales que suelen estar en el centro de estas controversias, se suele acudir a la noción de “Conocimientos Tradicionales”, utilizada para delimitar “conocimientos, prácticas y visiones desarrolladas por comunidades locales e indígenas en interacción con el medio ambiente” (Muñoz-Rojas et al., 2019). En términos generales, el conocimiento tradicional hace referencia al conjunto de saberes, prácticas, innovaciones y expresiones culturales desarrolladas colectivamente por comunidades indígenas o locales y transmitidas de generación en generación, muchas veces asociadas al uso de recursos, a técnicas artesanales o a manifestaciones simbólicas que forman parte de su identidad cultural. Esta categoría también ha sido reconocida en distintos niveles normativos y debates internacionales. En el plano regional aparece recogida en el artículo 3 de la Decisión 486 de 2000, mientras que en el plano internacional la OMPI la menciona como “una forma de garantizar los intereses sociales, culturales y económicos de los pueblos indígenas y las comunidades locales” (OMPI, 2017, p.7); el Convenio 169 de la OIT la vincula con la posibilidad de “desarrollar su patrimonio cultural” (OIT, 2007, ART.31, P.117), y también se relaciona con el Convenio sobre la Diversidad Biológica.
Fundamentos normativos de la propiedad intelectual en Colombia y su incompatibilidad con el conocimiento tradicional indígena.
En relación con el sistema de propiedad intelectual, cabe resaltar que la legislación colombiana contempla múltiples fuentes jurídicas orientadas a llevar a cabo su respectiva protección en virtud de lo establecido en el artículo 61 de la Constitución Política de Colombia, siendo esta la fundamentación sobre la cual se han orientado desarrollos normativos como la Ley 23 de 1982 enfocada en garantizar la protección efectiva de la propiedad intelectual y la adopción de convenios internacionales promovidos por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.
Aunque los mecanismos normativos anteriormente mencionados establecen los fundamentos sobre los cuales las labores de protección hacia la propiedad intelectual se encuentran orientados, es identificable una protección deficiente hacia las comunidades indígenas y sus respectivos elementos y costumbres identitarias, en la medida que los criterios de protección no contemplan las dinámicas a partir de la cuales las comunidades indígenas desarrollan los elementos que deben ser objeto de cuidado.
Por otro lado, se evidencia una aplicación ineficiente de los mecanismos ya existentes en la medida que la difusión de la existencia de estos es casi nula, comprometiéndose la protección efectiva de aquellos saberes ancestrales que son trasladados a actividades de carácter comercial como lo son la elaboración de productos (utensilios, bolsos y demás). Tomando lo anterior en consideración, es posible afirma la existencia de una red normativa que cobija de protección la producción indígena, pero esta no se lleva ampliamente a su aplicación en la medida que resulta tanto desconocida como difusa.
Tanto la Ley 23 de 1982 como la Decisión 486 de 2000 aprobada por la Comisión Andina, la cual establece un régimen para la protección de la propiedad intelectual y es vinculante para la legislación colombiana, inician su labor de protección bajo supuestos erróneos que no resultan ajustables para las comunidades indígenas y sus respectivas dinámicas, siendo estos la verificación individual de autoría, titularidad privada sobre la obra realizada y la definición de un marco temporal limitado.
La incorporación de estos criterios para el despliegue de los mecanismos protección de la propiedad intelectual son contradictorios con la dinámica de producción de las comunidades indígenas, en la medida que los elementos, expresiones y costumbres indígenas se desarrollan en dinámicas colectivas, transgeneracionales y su fundamento no se encuentra orientado exclusivamente a ser objeto comercial de mercado.
Apropiación vs representación
Para abordar esta materia conviene precisar los conceptos en discusión. Por un lado, la apropiación cultural se configura cuando técnicas, símbolos, diseños o saberes propios de una comunidad son utilizados por terceros en contextos comerciales sin autorización, participación ni retribución justa para quienes son titulares colectivos de dichos conocimientos (Vézina, 2019). En contraste, la representación cultural reconoce que los intercambios culturales son dinámicos, sosteniendo su desarrollo bajo condiciones de respeto, diálogo y corresponsabilidad. Por ende, la comunidad portadora del saber no puede ser reducida a una fuente estética de inspiración, sino reconocida como una colectividad con capacidad de decisión sobre las condiciones en las cuales sus expresiones son utilizadas y, además, con el derecho a participar en los beneficios derivados de ello (Young, 2010; Hall, 1997).
Bajo este enfoque, el debate sobre el sombrero vueltiao no puede resolverse únicamente preguntándose si el diseño se halla protegido como obra individual. Esto se debe a que, el art. 187 de la Ley 23 de 1982 establece que las obras folclóricas y tradicionales de autor desconocido pertenecen al dominio público; sin embargo, el artículo 189 de la misma norma dispone que el arte indígena forma parte del patrimonio cultural. Lo anterior, demuestra que el dominio público no es equivalente a una libre apropiación cultural. De hecho, la ausencia de un autor individual identificable no convierte estas expresiones en bienes jurídicamente neutros ni de libre disposición sin tener en consideración su dimensión colectiva. Por el contrario, su carácter de patrimonio cultural exige interpretarlas junto con la Constitución Política, que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación (arts. 7, 70 y 72), así como con la Ley 397 de 1997, que incorpora el patrimonio cultural inmaterial como componente fundamental de la identidad colectiva.
En esta línea, la Corte Constitucional ha señalado en la Sentencia T-477 de 2012 que el conocimiento tradicional conforma el patrimonio intelectual colectivo e inalienable de las comunidades indígenas y que está ligado al derecho fundamental a la identidad cultural y a los principiosconstitucionales de autonomía, autodeterminación y diversidad étnica y cultural. Por ello, cualquier forma de acceso o explotación comercial por parte de terceros exige la aprobación y participación activa de las comunidades titulares, lo que implica no sólo su intervención en las decisiones sobre el uso de dichos conocimientos, sino también la obtención de su consentimiento previo, libre e informado cuando este pueda afectar de manera significativa su integridad cultural, así como una participación justa y equitativa en los beneficios económicos derivados de su utilización (Corte Constitucional, T-477 de 2012). En concordancia con lo anterior, se encuentran los compromisos internacionales asumidos por Colombia que refuerzan esta comprensión. En particular, el artículo 8(j) del Convenio sobre la Diversidad Biológica, el Protocolo de Nagoya y el Convenio 169 de la OIT establecen obligaciones orientadas al respeto, la preservación y el mantenimiento de los conocimientos tradicionales, así como la necesidad de contar con el consentimiento previo informado y de asegurar la participación justa y equitativa de las comunidades en los beneficios económicos derivados de su utilización.
En consecuencia, mientras la apropiación cultural se apoya en una lectura individualista del dominio público para justificar la explotación de elementos culturales sin vínculo con la comunidad que los produce, la representación cultural exige reconocer que incluso aquellas expresiones tradicionales sin autor individual se encuentran amparadas por un marco constitucional de especial protección. Así, la distinción entre apropiación y representación cultural ilustra dos formas distintas de comprender la relación entre mercado, cultura y conocimiento tradicional: una que trata estas expresiones como recursos estéticos disponibles y otra que las reconoce como manifestaciones de conocimiento colectivo cuya utilización exige reconocimiento y diálogo con las comunidades que las sostienen.
Conclusión
En definitiva, la tensión entre el sistema colombiano de propiedad intelectual y el conocimiento tradicional indígena no es un problema aislado de la industria de la moda, sino una manifestación estructural de un diseño normativo que privilegia la creación individual, novedosa y temporal sobre expresiones colectivas, ancestrales e identitarias. Mientras la propiedad intelectual permite la apropiación empresarial bajo parámetros formales de originalidad y registro, el orden constitucional reconoce que el conocimiento tradicional es patrimonio colectivo, inalienable y ligado a la identidad cultural de los pueblos indígenas. Esta disonancia genera un vacío práctico: lo que es jurídicamente posible puede ser culturalmente lesivo. Por ello, el debate no puede agotarse en la distinción entre inspiración y copia, sino que debe hacer énfasis en la necesidad de armonizar el régimen de propiedad intelectual con los principios constitucionales de diversidad étnica, autodeterminación y participación efectiva. Sin un marco que exija consentimiento previo y distribución justa de beneficios la apropiación seguirá encontrando respaldo formal. El verdadero desafío consiste en superar la actual coherencia formal entre el régimen de propiedad intelectual y la explotación empresarial de expresiones culturales tradicionales para construir un marco normativo que reconozca de manera efectiva su carácter colectivo y constitucionalmente protegido. La representación debe trascender el plano ético y consolidarse como un mandato jurídico vinculante.
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