- Solicitar protección internacional por motivos de orientación sexual e identidad de género: historia de una persecución
La persecución, el ocultamiento y la huida de las personas LGTBIQ+ (Lesbianas, Gays, Transexuales/Transgénero, Intersexuales, Queer y otres) ha sido un fenómeno sistemático que los sistemas de protección internacional diseñados a partir de la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados (en adelante, Convención de Ginebra) no han sabido atender hasta hace recientemente. Spijkerboer indicó que no fue hasta 1981, en los Países Bajos, que se reconoció la orientación sexual como motivo de persecución[1]. Hasta entonces, las personas de orientaciones sexuales e identidades de género diversas no habían podido acceder a un procedimiento de reconocimiento de un estatuto de protección.
A pesar de los avances que han existido en los últimos años al respecto, tanto en la dimensión estrictamente legal (con la inclusión de disposiciones específicas), como en guías interpretativas a nivel internacional (con Directrices del ACNUR al respecto), los criterios de reconocimiento y evaluación de las solicitudes de protección internacional por motivos de orientación sexual e identidad de género plantean problemáticas específicas. En ese sentido, la manera en la que el derecho de refugio performa[2] en los cuerpos y vidas de estas personas implica que elementos como la criminalización de la orientación sexual o la carga de la prueba se evalúen de manera distinta en sus procedimientos.
Partiendo de esta situación, Europa, y más concretamente, la Unión Europea, han desarrollado una jurisprudencia relevante respecto a la evaluación de las solicitudes de protección internacional de las personas LGTBIQ+. Desde la inclusión de la orientación sexual como potencial grupo social, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) ha desarrollado una jurisprudencia para evaluar sus solicitudes de manera específica. Sin embargo, esta jurisprudencia ha entrado en aparente colisión con los criterios que en los últimos cinco años ha establecido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH).
El objetivo del presente análisis es valorar las diferencias de criterios entre ambos Tribunales regionales y de qué manera establecen criterios distintivos con base a elementos vinculados a la orientación sexual e identidad de género. Asimismo, también busca analizar si un Tribunal es más garantista que otro y cuáles son las bases para esa distinción.
Para ello, es fundamental tener en cuenta que el ordenamiento jurídico que aplica cada uno de los Tribunales es distinto. En el caso del TJUE, aplica el derecho europeo de refugio, más concretamente, la Directiva de Reconocimiento[3], una normativa de la Unión específica sobre refugio que indica los criterios de evaluación para el reconocimiento del estatuto de refugiade[4]. En cambio, el TEDH aplica el Convenio Europeo de Derechos Humanos, una norma jurídica mucho más amplia y que se aplica a los casos de refugio gracias a una línea jurisprudencial desarrollada a partir de finales de la década de 1980. Por ello, las conclusiones pueden implicar una percepción distinta del derecho, que deriva de la normativa aplicada.
- El TJUE y la evaluación cualificada de la criminalización de las orientaciones sexuales e identidades de género diversas
A pesar de que se considera que el concepto de determinado grupo social resulta controversial y vago[5], el TJUE no tuvo dudas en incluir a las personas homosexuales como grupo social. El caso X, Y & Z c. Minister voor Immigratie en Asiel (asuntos acumulados C-199/12 a C-201/12) implicó el primer reconocimiento explícito del Tribunal de Justicia del colectivo de personas homosexuales como grupo social, en los casos en los que la homosexualidad esté penada por la legislación penal del país de origen[6]. Así, consolidaba la interpretación que ya se cristaliza en la propia legislación europea, en el segundo párrafo del artículo 10.1 d) de la Directiva de Reconocimiento (y que se mantiene en el Reglamento de Reconocimiento que entra próximamente en vigor).
Asimismo, entre las disposiciones más favorables, además de ese reconocimiento, se indicó que no era razonable exigir a une solicitante de protección internacional ocultar su orientación sexual o que ejerciera cuidado en su expresión, incluso con menor exigencia que en el caso de las personas heterosexuales[7].
Sin embargo, la parte negativa de esa sentencia, que se ha cristalizado posteriormente con otras, ha sido la valoración de la criminalización de la homosexualidad. Así, el Tribunal de Justicia, al establecer el nexo causal entre los actos de persecución y los motivos de persecución (necesario para el reconocimiento del estatuto de refugiade), indicó que la mera criminalización de la homosexualidad no indicaba persecución[8]. Así, les solicitantes deberían probar la implementación de las disposiciones criminalizadoras y la gravedad de la criminalización.
Esta línea jurisprudencial se ha prolongado en posteriores sentencias, aunque se ha matizado la especial necesidad de realizar entrevistas adaptadas, no discriminatorias y una adecuada evaluación de la credibilidad y la prueba[9]. Sin embargo, se ha consolidado la línea jurisprudencial en la cual se indica que solo la criminalización de la homosexualidad no puede implicar la existencia de actos de persecución que conlleve el reconocimiento del estatuto de refugiade.
- El TEDH y el uso de la prohibición de tortura como elemento para evitar la devolución
Tal y como se ha mencionado anteriormente, el TEDH no aplica una legislación específica en materia de refugio, sino que se basa en la prohibición de la tortura recogida en el artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos para aplicar el principio de non-refoulement o no devolución. Desde la década de 2010, el Tribunal de Derechos Humanos ha tenido varios casos de potenciales vulneraciones del artículo 3 relacionadas con solicitudes de protección internacional por motivos de orientación sexual e identidad de género. El Tribunal, como viene haciendo habitualmente, no ha seguido una línea jurisprudencial clara y posee dos resoluciones contrarias. En la primera de ellas (I.K. c. Suiza), aplicó la jurisprudencia del TJUE para rechazar el asunto, basándose en que la mera existencia de normas que criminalizan la homosexualidad no implica la existencia de tratos contrarios al artículo 3 del Convenio[10].
Sin embargo, en una resolución posterior (B. y C. c. Suiza) realizó un análisis más en profundidad sobre los elementos que acompañaban las solicitudes de refugio por motivos de orientación sexual. En ese sentido, el TEDH sumó tanto la información de país como las Directrices del ACNUR para analizar si era razonable que la persona solicitante podía acogerse a la protección del Estado, cuando la persecución era ejecutada por agentes no estatales[11]. Por ello, analizando el caso concreto, indicó que la criminalización de la homosexualidad era una señal de que el país de origen no estaba dispuesto a otorgar protección y que el Estado de destino no había analizado este extremo en la solicitud de protección internacional.
Este reconocimiento implica la necesidad de analizar otros extremos, más allá de la propia criminalización de las orientaciones sexuales e identidades de género diversas, para pasar a evaluar si el Estado es capaz o está dispuesto a devolver a las personas que sufren persecución por tales motivos. Así, el TEDH indica que no efectuar ese examen y considerar que la mera criminalización no es acreditativa de persecución puede vulnerar la prohibición de la tortura, ya que somete a la persona al riesgo de la devolución a su país de origen, donde no encontraría protección por parte de las autoridades competentes.
- Conclusiones: la tensión entre el reconocimiento del estatuto y la prohibición de la devolución.
Tras comparar la visión de los dos Tribunales regionales europeos, observo que los estándares de protección que cada Corte ofrece son distintos y que afectan de manera distinta a las personas LGTBIQ+. En el caso del TJUE, a pesar del reconocimiento específico de la orientación sexual y la identidad de género como dimensiones que pueden hacer constituir un determinado grupo social, establece unos criterios especialmente agravados para probar los actos de persecución. Así, la relación que establece entre la efectiva aplicación de la criminalización con el reconocimiento del estatuto de refugiade implica una prueba agravada para las personas que basan sus solicitudes en este motivo de persecución, y ven que sus vivencias, narrativas y relatos vitales no llegan a ser suficientes para tener el reconocimiento de esa protección.
En el caso del TEDH, parece que tras la última sentencia adopta una posición algo más protectora, en la que garantiza la no devolución de estas personas a sus países de origen cuando es obvio que el Estado de origen no les protegerá. La carga de la prueba de la falta de protección sigue siendo importante, aunque, en comparación, el esfuerzo que tienen que hacer no es tan elevado.
Finalmente, destaco como conclusión que esta diferencia de criterios, también basada en las diferentes normativas que se aplican, tiene también su fundamento en el reconocimiento que hace cada uno de los Tribunales. Así, lo que disponga el TJUE tiene un impacto significativo en el estatus migratorio de la persona, ya que el reconocimiento del estatuto de refugiade implica, además de una permanencia regular en el Estado de destino, una serie de beneficios sociales, económicos y un acompañamiento jurídico, psicológico, laboral y social. Sin embargo, el TEDH propone una mera prohibición de la devolución, sin determinar cuál es el estatus migratorio que deberían tener las solicitantes. Por lo tanto, las obligaciones estatales podrían reducirse, sin necesidad de otorgar una serie de derechos económicos y sociales, y otorgando unas garantías menores. Todo ello encaja también en la categorización a la que se someten las personas migrantes que, mediante el otorgamiento de diferentes nombres y estatutos de protección, ven que tienen un mayor o menor acceso a derechos y ven más o menos garantizadas sus vidas.
Bibliografía
Nanasi, N. (2021). Death of the Particular Social Group. Review of Law & Social Change, 45(2), Article 2. Legal Source.
Spijkerboer, T. (2013). Fleeing homophobia: Sexual orientation, gender identity and asylum. Routledge.
UNHCR. (2012). UNHCR Guidelines on International Protection No. 9: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity. HCR/GIP/12/09. https://www.unhcr.org/media/unhcr-guidelines-international-protection-no-9-claims-refugee-status-based-sexual-orientation
Wonders, N. A. (2006). Global Flows, Semi-permeable Borders and New Channels of Inequality. In S. Pickering & L. Weber (Eds.), Borders, mobility and technologies of control (pp. 63–86). Springer Netherlands. https://doi.org/10.1007/1-4020-4899-8_4
Legislación
Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, 28 de julio de 1951, https://www.unhcr.org/media/1951-refugee-convention-and-1967-protocol-relating-status-refugees
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, 4 de noviembre de 1950, https://www.echr.coe.int/documents/d/echr/convention_ENG
Reglamento (UE) 2024/1347 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de mayo de 2024, sobre normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas que pueden acogerse a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida, y por el que se modifica la Directiva 2003/109/CE del Consejo y se deroga la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo. DOUE L, 2024/1347, 22.5.2024, ELI: http://data.europa.eu/eli/reg/2024/1347/oj
Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida. DOUE L 337, 20.12.2011, pp. 9–26.
Jurisprudencia
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos nº 21317/17, de 18 de enero de 2018. Asunto I.K. c. Suiza.
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos nº 889/19 y 43987/16, de 17 de noviembre de 2020 (firme el 17 de febrero de 2021). Asunto B. y C. c. Suiza.
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (4ª Sala) de 7 de noviembre de 2013, Minisster voor Immigatrie en Asiel c. X e Y y Z c. Minister voor Immigratie en Asiel, asuntos acumulados C-199/12 a 201/12.
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 2 de diciembre de 2014, A, B y C c. Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, asuntos acumulados C-148/13 a C-150/13.
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (3ª Sala) de 25 de enero de 2018, F c. Bevándorlási és Állampolgársági Hivatal, asunto C-473/16.
* Candidata a Doctora en Derechos Humanos e investigadora en formación en el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad de Deusto, gracias al Programa Predoctoral del Gobierno Vasco. Graduada en Relaciones Internacionales y Derecho y Máster en Acceso a la Abogacía por la misma Universidad. Previamente, asesora jurídica en materia de migración y protección internacional en la Comisión Española de Ayuda al Refugiado (CEAR) y en Zehar-Errefuxiatuekin.
[1] Spijkerboer, Thomas (2013), Fleeing homophobia: Sexual orientation, gender identity and asylum. Routledge.
[2] Entiendo que el derecho de refugio performa en los cuerpos y vidas de las solicitantes de protección internacional, como en otras personas migrantes, siguiendo la teoría establecida por Wonders (2006) de la “performatividad de la frontera”. Concibo el derecho como un dispositivo que genera y produce una frontera, con impactos diferenciados entre personas nacionales y extranjeras. Estas últimas pueden experimentar afectaciones particulares según su género, raza, orientación sexual, identidad de género, edad o condición de discapacidad, lo cual agrava la manera en la que perciben la frontera en sus cuerpos.
[3] Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida. Derogada por el Reglamento (UE) 2024/1347 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de mayo de 2024, sobre normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas que pueden acogerse a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida, y por el que se modifica la Directiva 2003/109/CE del Consejo y se deroga la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo.
[4] Con el objetivo de emplear un lenguaje que pueda acoger a todas las identidades de género, en las palabras con componente de género escojo el uso de la e, en lugar de las formas binarias de género.
[5] Nanasi, Natalie (2021), Death of the Particular Social Group. Review of Law & Social Change, 45(2), Article 2. Legal Source.
[6] Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (4ª Sala) de 7 de noviembre de 2013, Minisster voor Immigatrie en Asiel c. X e Y y Z c. Minister voor Immigratie en Asiel, asuntos acumulados C-199/12 a 201/12, pár. 49.
[7] Ibid., pár. 65.
[8] Ibid., pár. 61.
[9] Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 2 de diciembre de 2014, A, B y C c. Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, asuntos acumulados C-148/13 a C-150/13; y (3ª Sala) de 25 de enero de 2018, F c. Bevándorlási és Állampolgársági Hivatal, asunto C-473/16.
[10] Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos nº 21317/17, de 18 de enero de 2018. Asunto I.K. c. Suiza, pár. 29.
[11] Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos nº 889/19 y 43987/16, de 17 de noviembre de 2020 (firme el 17 de febrero de 2021). Asunto B. y C. c. Suiza, pár. 34-37.
