El tratamiento normativo de la discapacidad en Colombia se sigue produciendo a espaldas de los debates feministas. El derecho sigue empleando los lentes y categorías clásicas del derecho y captura en ellas las luchas ganadas por los movimientos sociales, de esta forma, las neutraliza y en muchos casos las inserta en ganancias de un sujeto universal y naturalizado que limita la diversidad de los feminismos y la diversidad de la discapacidad.
La capacidad legal hace parte de la doctrina de los movimientos codificadores decimonónicos. Se usó históricamente para nombrar la máxima libertad contractual; y para estar a tono con las prácticas del comercio nacional e internacional de “naciones civilizadas”, lo que se logró, sobrevalorando la autonomía individual. Ambas sirvieron de base para universalizar el sujeto liberal, el mismo que sostiene la noción de igualdad ante la ley. La capacidad legal, por lo tanto, conecta ideológicamente las doctrinas políticas y económicas del liberalismo[2] con la naturaleza del hombre individualista y racional ¿Nos reconocemos en este ideal?
Desde diferentes dimensiones, los feminismos se resisten al sujeto liberal por encarnar la sobrerrepresentación del hombre burgués, blanco, propietario, racional y autónomo; por servir como referente objetivo para neutralizar la idea de humanidad, haciendo que los prejuicios sistémicos sean invisibles, arraigados y, por lo tanto, difíciles de identificar y oponerse; por implantar una relación sexo- económica, en la que ese hombre idealizado es quien asume la responsabilidad del progreso[3]; por privilegiar en el ser humano un razonamiento moral masculino en el que se da más valor a la lógica individualista y a la autonomía, y en el que se teme a la intimidad, las conexiones sociales y el cuidado[4]; o por asumir que todos somos actores competentes, capaces de desempeñar múltiples y concurrentes roles sociales, dotados de autonomía, autosuficiencia y responsabilidad personal, cuando realmente estamos atravesados por la vulnerabilidad, que es contingente, a todo ser humano[5].
Feministas de la discapacidad[6], más cerca de las teorías interseccionales, han problematizado y rechazado la noción de capacidad como premisa ontológica y tratamiento normativo, convencidas que tiene más rendimiento teórico deconstruir la identidad “no discapacitada” que mantenerse encerradas en la categoría. Con este gesto, se ocupan de resistir la “normalidad” que asume el capacitismo: el imaginario de una comunidad integrada por personas “capaces”, “sanas” física, mental y funcionalmente como nos ha concebido por silgos el derecho liberal clásico.
Al margen de los debates feministas, en 2019 se expidió en Colombia la Ley 1996, que estableció una presunción de “capacidad legal” para las personas con discapacidad mayores de edad. La presunción “facilita”, en términos procesales, el ejercicio de la autonomía de la voluntad para celebrar contratos, independientemente de que la persona cuente o no con “apoyos”. De esta manera, la ley incluye a las personas con discapacidad en el mercado, y deroga la posibilidad de que sus transacciones puedan, con posterioridad, declararse nulas.
La ley empleó el lenguaje de los Derechos Humanos, apeló a la autonomía individual, la libertad y no discriminación así como al modelo social de discapacidad[7] de la Convención de las Personas con Discapacidad para dotar de nuevo contenido axiológico la vieja categoría de “capacidad legal” del discurso clásico; y anunciar como “capaces” a las personas con discapacidad. Se buscó subvertir el modelo médico rehabilitador e individualista, que presenta la discapacidad como tragedia personal, para mudarse al modelo social de discapacidad en el que lo relevante es confrontar las barreras sociales y materiales. Paradójicamente, el modelo social de discapacidad se encapsuló en el concepto de capacidad legal del derecho clásico y la inclusión al mercado se produjo sin la eliminación de estas barreras.
Mientras el derecho siga usando viejas categorías de forma acrítica y ahistórica para verter los nuevos reconocimientos o garantías de derechos, seguirá sosteniendo el paradigma individualista del modelo médico rehabilitador, pues el imaginario de la capacidad seguirá construyendo “a la otra”, “a la discapacidad” como su opuesto. Vale la pena marchar hacia la idea de un derecho autorreflexivo[8], que confronta todo concepto del derecho, particularmente, a las formas tradicionales en que opera y se domestica, no solo para incorporar en el trabajo legislativo el enfoque de género, sino también para reconocer e integrar en ese trabajo la diversidad de la discapacidad desde el feminismo. Una forma de empezar la tarea es confrontar y resistir al concepto clásico de “capacidad legal”, de la mano de las teorías feministas.
[1] No me reconozco como una persona con discapacidad. Tengo un especial compromiso con las personas con discapacidad. Empecé mi práctica profesional ad honorem prestando servicios jurídicos a mujeres y familias que asumían el cuidado de niñes con discapacidad en una institución de salud en la ciudad de Pasto. Mi experiencia personal en el trato con las mujeres cuidadoras es que la inclusión del modelo social en la educación y los servicios de salud estándar, en igualdad de condiciones, no atienden las necesidades diferenciadas de las personas con discapacidad. Las solicitudes de amparo constitucional que llevé a cabo se enfocaron inistentemente en mostrar las necesidades diferenciadas que estaban implicadas en la discapacidad, y las carencias económicas de sus cuidadoras para proveerlas. El excesivo formalismo del derecho y su obsesión por la objetividad pueden seguir perjudicando a estas personas.
[2] Unger, R Knowledge and politics. New York: Free Press. (1975)
[3] Gilman, Charlotte, The Home: Its Work and Influence, The Charlton CO, New York , 1903.
[4] Gilligan, Carol, In a different voice : Psychological theory and women’s development, Cambridge, MA : Harvard University Press, 1982.
[5] Fineman, The Vulnerable Subject: Anchoring Equality in the Human Condition, Yale JL & Feminism, 2008.
[6] Ver : Campbell, Fiona Kumari. “‘Refreshingly Disabled’: Interrogations into the Corporeality of ‘Disablised’ Bodies.” Australian Feminist Law Journal 12 March (1999): 57-80. Campbell, Fiona Kumari. “‘Refreshingly Disabled’: Interrogations into the Corporeality of ‘Disablised’ Bodies.” Australian Feminist Law Journal 12 March (1999): 57-80. Overboe, James. “Vitalism: Subjectivity Exceeding Racism, Sexism and (Psychiatric) Ableism.” Wag.a.du: A Journal of Transnational Women’s & Gender Studies 4 (Summer 2007): 23–34
[7] Oliver, Michael. Social Work with Disabled People. Basingstoke: Macmilla, 1983. Oliver, Michael. Para una síntesis de su propuesta véase: Oliver, Michael. Understanding Disability. From Theory to Practice. Basingstoke: Macmillan, 1996.
[8] Menke, Christoph, Por qué el derecho es violento (y debería reconocerlo), Siglo Veintiuno Editores Argentina S.A, Argentina, 2020 pág 59.
