Discriminación salarial entre mujeres y hombres: ¿A trabajo igual, salario igual?

En Colombia por normas constitucionales (artículo 13 de la Constitución), Tratados internacionales (Convenio 100, sobre igualdad de remuneración entre hombres y mujeres por un trabajo de igual valor y el Convenio 111, relativo a la discriminación en empleo y ocupación, de la OIT) y normas legales (la Ley 1496 de 2011) está prohibido cualquier trato discriminatorio en materia salarial entre mujeres y hombres. Por regla general, no puede existir una remuneración salarial diferenciada entre un hombre y una mujer que desempeñan el mismo trabajo y tienen las mismas calidades.

El ordenamiento jurídico laboral reconoce entonces el principio “a trabajo igual, salario igual”, por lo cual las diferencias en los ingresos de trabajadoras y trabajadores que desempeñen iguales o semejantes trabajos, sólo podrán justificarse cuando ellas obedezcan a criterios objetivos. Precisamente para la Corte Suprema de Justicia el principio consiste en que:

“[A] trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales debe corresponder salario igual. Y se complementa con una prohibición que sanciona la diferencia de salarios por motivos de edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales y que significa la prohibición del trato desigual, injusto, afrentoso” (Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. MP. Iván Mauricio Lenis. 9 de febrero de 2022. Radicado. 765227) .

En otras palabras, este principio tiene dos manifestaciones:  la primera, que busca enfrentar la discriminación directa entre las que se encuentran los tratos salariales diferentes, fundados en motivos ilegales, como edad, sexo, nacionalidad, religión, convicciones políticas, raza, etc. Y la segunda, que pretende proteger la idea de que a “trabajo de igual valor debe corresponder igual retribución” (Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. MP Carlos Ernesto Monsalve. 26 de noviembre de 2014.Radicación 45830).

Por su parte, la Corte Constitucional ha entendido que este principio “se centra en la necesidad que la remuneración asignada responda a criterios objetivos y razonables, que a su vez sean variables dependientes de la cantidad y calidad de trabajo, al igual que a los requisitos de capacitación exigidos y otros factores que compartan esa naturaleza objetiva.” (Corte Constitucional, Sentencia T-833/ 12). Es decir, para este tribunal, el principio se fundamenta en que la remuneración pactada para el trabajador responda a las condiciones reales de trabajo y a elementos objetivos, prohibiendo la utilización de criterios subjetivos y discriminatorios para determinar la remuneración salarial de un trabajador.

Como se puede observar las dos conceptualizaciones del principio traen una prohibición explícita: no se puede asignar el salario con base en criterios subjetivos. En otras palabras, en ningún caso se puede discriminar por el simple hecho de ser mujer. Para reforzar lo anterior el gobierno nacional decidió enfocarse en una política que redujera la brecha salarial existente entre hombres y mujeres en una relación de subordinación, siendo materializada en la Ley 1496 de 2011. La ley introdujo una serie de reformas a la legislación laboral encaminadas a reforzar el principio de igualdad de remuneración entre hombres y mujeres, introdujo criterios objetivos para determinar cuándo es legítima la diferenciación salarial, creó mecanismos a través de los cuales el Ministerio del Trabajo podrá evaluar el cumplimiento del principio en las relaciones subordinadas de empleo y sancionar su incumplimiento. Por último, introdujo algunas obligaciones que tienen que asumir las empresas del sector privado y público para reducir la posibilidad de que se incumpla la Ley.

Cuadro 1. Medidas adoptadas por la Ley 1496 de 2011

Además, para hacer operativo este principio la jurisprudencia laboral ha sido clara en que[2]:

1. Quien pretenda una nivelación salarial por aplicación del principio a trabajo igual salario igual, debe demostrar el cargo que desempeña y la existencia de otro trabajador que ejecute el mismo puesto, con similares funciones y eficiencia, quien además tiene un salario mayor (CSJ SL, 5 febrero 2014, radicación 39858; CSJ SL, 20 octubre 2006, radicación 28441; CSJ SL, 24 mayo 2005, radicación 24272, CSJ SL3165-2018).
2. Una vez se demuestre la diferencia salarial por parte de la trabajadora, ésta se presumirá injustificada y discriminatoria hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación (CSJ SL3348-2022). En ese sentido, le corresponde al empleador justificar la razonabilidad del salario diferenciado, por cuanto es aquel quien está en mejores condiciones de producir la prueba respectiva.

En conclusión, toda diferenciación salarial basada en el sexo, género, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica del trabajador está prohibida, tal y como lo consagran los Convenios 100 y 111 de la OIT ratificados por Colombia, a través de los cuales también se regula la igualdad y no discriminación retributiva en las relaciones de trabajo subordinado.

Sin embargo, existen algunas situaciones problemáticas que pueden hacer complejo el cumplimiento de este principio y el reclamo por parte de la trabajadora ante la jurisdicción laboral. En primer lugar, si bien el artículo 5 de la Ley 1496 de 2011 prevé la obligación de que las empresas adelanten un registro de perfil y asignación de cargos por sexo, funciones y remuneración, este no es público, ni siquiera para los trabajadores de la empresa, lo cual podría enfrentar a las mujeres a problemas probatorios en la carga que les asigna la jurisprudencia de la Corte.

En segundo lugar, esto mismo dificulta el estándar que establece la Corte para casos de nivelación salarial, pues la privacidad de los salarios suele ser la regla en el empleo privado. Finalmente, en tercer lugar, no existe ningún tipo de prohibición o análisis jurisprudencial respecto a las cláusulas de confidencialidad incluidas en muchos contratos de trabajo. Esta cláusula impide a los trabajadores compartir información sobre su salario con otros trabajadores. La privacidad de esta información hace que el principio “a igual trabajo, igual salario” sea difícil de materializar.

[1] Abogado con profundizaciones en Derechos Humanos y Derecho Constitucional de la Universidad del Rosario (Colombia). Magíster en Derecho de la Universidad de los Andes y estudiante del Doctorado en Derecho y la Maestría en Sociología de esa misma universidad. Profesor de cátedra de la Universidad de los Andes y Universidad del Rosario. Miembro del Proyecto Digna. Trabajo y género.

[2] Estos análisis se han dado gracias a consideraciones dentro de procesos ordinarios laborales que han llegado hasta casación.