Las Identidades Diversas y su Encrucijada en la Construcción Binaria del Derecho Laboral

En esta oportunidad me gustaría discutir un tema que recientemente ha ocupado un lugar relevante en la agenda de la Corte Constitucional. Mediante su ejercicio de control concreto, la Corte se ha percatado de las puertas que han cerrado la posibilidad de que las personas con identidades sexuales diversas tengan acceso a varias de las garantías que se desprenden de una relación bilateral de empleo. El derecho laboral, ese mecanismo de distribución de recursos que busca equiparar la balanza entre capital y trabajo[2], ha sido construido históricamente en Colombia bajo la égida del binarismo de género. Si tomamos una institución jurídica de esta disciplina, como lo son las licencias, podremos darnos cuenta que el entramado institucional está pensado en términos de hombre y mujer. De esta manera se ignora la realidad de que las licencias de maternidad o paternidad puedan ser garantías independientes a la asignación biológica del sexo.

Es más, si se revisa la estructura gramatical de las disposiciones que regulan esta materia (Artículo 236 del CST y la Ley 2114 de 202), se utilizan los sustantivos de mujer, hombre, trabajadora y trabajador, siendo estos los sujetos a los que se les asigna la titularidad del derecho de la licencia de maternidad, si es madre, o paternidad, si es padre. Sin embargo, esto no solo se encuentra dentro de la estructura gramatical de las disposiciones normativas. Tanto la Corte Constitucional[3] como la Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Laboral[4], al conceptualizar las instituciones de la licencia de maternidad y paternidad en acciones de tutela o procesos ordinarios, han replicado esta redacción que en últimas excluye a sujetos que no se encuentran dentro de los parámetros binarios de hombre y mujer; y que tampoco se encuadran en una identidad de género heteronormada.

De alguna manera el ordenamiento jurídico en materia laboral únicamente tiene en mente a un trabajador fordista hombre o mujer heterosexual. El Congreso de la República ha sido reacio a legislar sobre las garantías de la población LGTBIQ+ en general, y en materia de derecho sustantivo del trabajo y de la seguridad social en particular. Para contrarrestar la amnesia del legislativo respecto a los derechos de esta población que pocas veces aparecen dentro de la agenda legislativa del país, varios activistas han visto en la omisión legislativa relativa y en la acción pública de inconstitucionalidad una solución. En esa encrucijada por los derechos y el olvido permanente del legislativo, la Corte ha terminado por construir un camino en la regulación laboral para que las personas no binarias o con una identidad de género diversa puedan verse amparadas por la protección que se desprende de algunas garantías que contempla la legislación laboral, como lo son las licencias de maternidad y paternidad.

Por ejemplo, la Corte mediante el fallo C 415 de 2022 decidió que efectivamente se había configurado una omisión por parte del legislador que violaba el derecho a la igualdad, al no mencionar nada respecto a las licencias parentales en parejas del mismo sexo. En ese sentido, decidió incluir en la interpretación de la norma que serán las parejas adoptante del mismo sexo quienes definirán, por una vez, quien de los integrantes será el titular de la licencia de maternidad y paternidad. Algo similar se está debatiendo actualmente respecto a la omisión relacionada a la población no binaria, encontrándose en curso una acción pública que busca el reconocimiento de estas prestaciones para esta población[5] .

El anterior caso es una muestra de cómo nuestro derecho laboral había restringido el reconocimiento de esta garantía a identidades de género y orientaciones sexuales no normativas, lo que ha implicado la necesidad de replantearse algunas disposiciones que rigen en esta materia para que realmente se logre un sistema o regulación incluyente. El caso de la licencia es el más reciente, sin embargo, frente a otras instituciones la Corte ya se ha pronunciado para poner a tono a la regulación laboral con la diversidad identitaria y sexual[6].

En todo caso, sería deseable que, en una sociedad pluralista y democrática como la nuestra, estas discusiones sean canalizadas por el legislativo para que dé una vez por todas asuman el rol que les corresponde y se ocupen de los derechos de la población sexualmente diversa. Con ello, dejaría de exponerse a esta población a barreras que solo se logran superar recucurriendo a la Corte con la esperanza de obtener una sentencia que les permita materializar sus derechos.